Es de agradecer la labor de desarrollo realizada tanto por la Fiscalía General del Estado como del Tribunal Supremo, aunque sería deseable que fuera el propio Legislativo quien liderara un desarrollo reglamentario del art. 31 del Código Penal para no diluir sus funciones en otros poderes del estado.

*DEFINICION DE PERSONA JURIDICA

Se amplía el ámbito objetivo de aplicación a personas jurídicas sin ánimo de lucro, fundaciones y asociaciones privadas, tales como colegios profesionales y cámaras de comercio entidades y entidades con personalidad jurídica vinculada.

Se concluye que también será de aplicación a los sindicatos y partidos políticos, a quienes sí se exige expresamente la elaboración de un plan de prevención de delitos, si bien las sanciones de disolución y suspensión judicial son matizadas por las exigencias naturales derivadas de la Ley de Partidos Políticos, L.O. 6/ 2.002 modificada por L.O. 3/ 2.015.

Queda clarificado que no puede aplicarse esta normativa a las personas jurídicas cuya actividad ilegal supera la actividad ilegal, las denominadas empresas pantalla o instrumentales, que son utilizadas fundamentalmente para apoyar la actuación criminal, ya que se consideran instrumento y no sujeto del delito.

Se excluye también de este ámbito las fundaciones públicas, que se rigen por el derecho administrativo.

*DELIMITACION DE LAS PERSONAS FISICAS INVOLUCRADAS

A)Representantes y personas que ejerzan funciones de organización o control.

Se extiende la definición del art. 31.bis.1.a) C.P., ya que se considera comprendida dentro de este apartado el oficial de cumplimiento, los mandos intermedios o los apoderados singulares.

Este es uno de los puntos controvertidos de la interpretación de la norma: el alcance de las personas que pueden involucrar la persona jurídica a consecuencia de de su actuación, en calidad de representante o persona que ostenta facultades de “organización o control” dentro de la misma, y la Fiscalía lo zanja ampliando el número de personas que pueden comprometer la entidad.

Es más: la propia Circular se ve obligada a recomendar prudencia en el caso de las pequeñas empresas, en que puede acumularse el cargo de administrador y oficial de cumplimiento, para evitar una doble imputación que pudiera suponer la conculcación del Principio “Non bis in idem” sobre una misma persona.

B)Empleados:

También se amplía el ámbito subjetivo de las personas comprendidas dentro del párrafo 1.b, ya que se incluye tanto autónomos, subcontratados o empleados de empresas filiales, si sus funciones se prestan en el ámbito de la principal.

*ACTUACION EN BENEFICIO DIRECTO O INDIRECTO.

La ley menciona expresamente que es requisito necesario actuar “en beneficio directo o indirecto” de la persona jurídica, abandonando en su lugar el concepto de “provecho” al que se acudía en el proyecto de modificación del Código Penal.

A consecuencia de esta elección, entiende la Fiscalía que cabe aplicar esta normativa a entidades sin ánimo de lucro, y en aquellos casos en que, aún sin existir un reflejo estrictamente pecuniario, puede existir un beneficio indirecto (por ejemplo, a favor de personas jurídicas interpuestas) o bien de índole no dineraria (como podría ser un incremento de relaciones comerciales, un afianzamiento en la posición ocupada en el mercado general, la proyección a futuro, beneficios en imagen o reputación empresarial, etc. )

*EL CONTROL DEBIDO

El art. 31 bis 1.b exige que el Delito se haya cometido “por no haber ejercido sobre la persona criminal el debido control.

La Fiscalía General del Estado reduce la exigencia inicial, requiriendo la persecución de estos delitos haberse incumplido GRAVEMENTE los deberes de supervisión, vigilancia y control por parte de los sujetos previstos en la letra a (entre los que se encuentra el oficial de cumplimiento), a quienes se puede sostener simultáneamente la doble imputación, ya sea imputando una conducta dolosa (a título de comisión por omisión) o bien por imprudencia grave.

*IMPRUDENCIA GRAVE.

La Circular delimita los delitos susceptibles de cometerse a título de imprudencia que pueden trasladar responsabilidad penal a la empresa:

    ·insolvencias punibles (259.3 C.P.)

    ·delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (331)

    ·blanqueo de capitales (303-2)

    ·financiación del terrorismo (576.5)

*PLAN DE PREVENCION DEL DELITO

El objeto del proceso en estos casos debe versar sobre la existencia e idoneidad de un modelo de prevención a fin de determinar la responsabilidad penal de la empresa, correspondiendo la prueba sobre la valoración del modelo corresponde a la defensa

La existencia de un modelo de prevención en la empresa supone un indicio positivo a favor de la empresa, que debe tener en cuenta la naturaleza y el tamaño de la persona jurídica, así como la normativa sectorial aplicable a la entidad.

Sin embargo, no puede presuponerse la idoneidad del plan de prevención por su sola existencia, ya que su valoración final corresponde al Juez, quien estudiará en seno del procedimiento y en profundidad sus características.

La Circular muestra cierta comprensión hacia las pymes, requiriendo una extremada prudencia para acusar a los administradores, en aras de evitar una doble imputación por acumular los cargos de administrador y oficial de cumplimiento.

Los puntos 5.3 y 5.4 de la Circular citan algunas pautas que pueden ayudar a determinar la idoneidad de los planes de prevención:

    ·el objetivo final debe ser promover la cultura ética en la empresa.

    ·las certificaciones no suplen del análisis en profundidad por parte del juez

    ·es necesario un compromiso de la alta dirección para llevar a cabo esta política de prevención

    ·se concede especial valor al descubrimiento de los delitos por parte de la propia corporación.

    ·se tiene en cuenta la actitud de la empresa en estos casos, tanto anterior como posterior al descubrimiento.

La propia corporación debe ser quien, tras descubrir los hechos presuntamente irregulares, los ponga en conocimiento de las autoridades y solicite a continuación la exención de pena.

Por otro lado, la comisión de un delito, aunque no destruye automáticamente el valor e idoneidad de un plan de prevención, sí  puede cuestionarlo si, de forma conjunta :

    ·hay numerosos empleados implicados.

    ·el fraude empleado no requirió mucho esfuerzo para burlar los mecanismos de vigilancia y control

    ·la duración o frecuencia de la actividad criminal

Se tendrá en cuenta a estos efectos el comportamiento de la persona jurídica, tanto en el pasado como tras el descubrimiento del delito.

    -Son signos positivos:

            ·la imposición de responsabilidad disciplinaria interna a los responsables ·pretender la restitución o reparación inmediata del daño

            ·colaborar activamente con la investigación iniciada

            ·proceder a una investigación interna para estudiar el alcance de los hechos

    -Son signos negativos para la empresa:

            ·el retraso en interponer la denuncia

            ·la ocultación del hecho o de sus circunstancias

            ·una actitud de obstrucción o falta de colaboración con la Justicia

*NATURALEZA JURIDICA DE LA EXENCION DE RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA

Otra de las cuestiones sobre la mesa es la consideración jurídica que debe atribuirse a la exención de responsabilidad de la empresa, dado que su distinta configuración puede conllevar consecuencias jurídicas distintas en su aplicación práctica.

La Circular de la Fiscalía apuesta por considerarla como una EXCLUSION DE PUNIBILIDAD, a modo de excepción absolutoria, al estilo de otras existentes en el Código Penal.

*RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURIDICA

En el caso de que no pueda imputarse penalmente a la persona jurídica, siempre queda la hipotética vía de establecer su responsabilidad civil subsidiaria, a través del art. 120.4 C.P., en aquellos casos en que se cometa delito en el seno de la empresa sin haberse incumplido los deberes de supervisión, vigilancia o control, o bien cuando la ilicitud se haya cometido a título de imprudencia levísima o, por ejemplo, no concurra beneficio que complete el tipo delictivo.

*CONCLUSIONES.

A la espera de publicarse el esperado Acuerdo de pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, del que es ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Mazas, resulta llamativo que sean precisamente la Fiscalía o el Alto Tribunal quienes se vean en la obligación de realizar el trabajo de interpretación e integración extenso en esta materia, sobre la base de un artículo del Código Penal.

Sin desvirtuar sus logros y esfuerzos, sino más bien agradeciendo su enorme contribución, sería deseable un desarrollo reglamentario más exhaustivo sobre este campo fuera del código penal, para facilitar la comprensión y aplicación de la norma y su progresiva adecuación y actualización, sin delegar esta función en manos de estos otros órganos ajenos al poder legislativo.

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