La Cámara de Comercio de Madrid organizó el 1 de diciembre de 2.015 una jornada sobre “COMPLIANCE Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO” en el Palacio de Santoña, gracias a la colaboración entre Roca Junyent Abogados y la CEIM.

Inauguraron la jornada el Ministro de Justicia, D. Rafael Catalá, y D. Arturo Fernández, Presidente de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid.

Participaron ponentes de altura, como D. Antonio del Moral, D. Jesús María Silva Sánchez, D. Miquel Roca y Doña Rosa Sanz, por orden de intervención.

A D. Antonio del Moral se debe el título de este post, quien desde el principio de la jornada declaró que las personas físicas deberíamos reclamar la exclusividad de la potestad para delinquir.

Tras abordar el sistema de vicariedad matizada vigente en nuestro país, afirmó que en realidad, la pena más significativa a imponer a la persona jurídica es la multa, que, sin embargo, ya podía aplicarse a través del antiguo art. 129 del código penal. Sin embargo, declaró que incluso esta medida podría aplicarse de una forma mucho más hiriente bajo el ámbito administrativo, desde cuya perspectiva no sería necesario elaborar una construcción legal tan difícil de encajar con nuestra tradición como la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Por su parte, Don Jesus María Silva, quien ya ha tratado anteriormente los motivos de la inaplicación práctica de las medidas previstas en el art. 129 del Código Penal, expuso en profundidad diversos aspectos de la aplicación práctica del “criminal compliance”.

A pesar de que hasta ahora son escasas las sentencias impuestas a empresas por este motivo, no es menos cierto que ya no hay marcha atrás. En efecto, tras la reforma vigente a partir del 1 de julio, el juez está obligado a aplicar las medidas punitivas sancionadoras: ya no constituye una facultad discreccional como se contemplaba a través del antiguo art. 129.

Por otro lado, destacó el papel eminentemente preventivo de este tipo de programas, que protegen del daño reputacional a las personas jurídicas y se convertirán, en su opinión, en estándares exigibles de forma progresiva en el tráfico comercial particular a fin de garantizar la seguridad recíproca entre las empresas que contraten entre sí, tanto a nivel interno como internacional.

La correcta implantación de un sistema de compliance puede evitar la proclividad al delito en el seno de las empresas.

Y, aún en el caso de que llegue a cometerse algún ilícito en el ámbito de la persona jurídica, la delimitación de las funciones concretas que competen a cada una de los individuos a través de los cuales opera en la realidad impide la dilución de la responsabilidad criminal de sus autores directos. La empresa acuerda con el estado, pues, ofrecer transparencia y esfuerzo en la evitación del delito a cambio de la salvaguarda sobre su continuidad.

Además, un buen programa de compliance redunda en el beneficio de los miembros del Consejo de Administración, que suelen ser los primeros llamados a los estrados como sospechosos ante cualquier incidencia ocurrida en el seno de la empresa, y que pueden liberarse de responsabilidad acometiendo sus funciones dentro del marco de la transparencia y responsabilidad corporativa.

“EL COMPLIANCE NO SON PAPELES. ES VIDA”

El ponente afirmó que la correcta implantación exige mucho más que elaborar unos manuales pulcros: cualquier protocolo, código de conducta o manual constituyen un punto de partida que marca el inicio de un giro en la trayectoria de la empresa.

El Sr. Silva anunció que se prevé la inminente aprobación, el próximo 17 de diciembre, de un pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que desarrolle la regulación del art. 31 del código penal,estableciendo las características esenciales que debe reunir un plan de compliance a fin de considerar “eficaz” de cara a operar como atenuante o eximente penal y delimitando la eventual responsabilidad del compliance officer, entre otras debatidas cuestiones.

También se prevé en breve la publicación de la esperada Instrucción de Fiscalía acerca del tema (sobre la cual ya hay rumores que ronda las doscientas páginas), que junto con la norma ISO 19.600 (objeto de revisión actual, a fin de lograr una norma certificable a favor de las empresas) y normativa internacional, como la legislación italiana en que se inspira la española, puede dotar de luz a los huecos que todavía deben definirse en la materia.

En mi opinión, sería deseable que en en un futuro esta materia pueda abandonar la sede del código penal, donde tiene un descanso extraño, para ser desarrollada debidamente a través de la vía reglamentaria por el poder legislativo, sin delegar la necesidad de interpretación de desarrollo en el poder judicial o en el gobierno, a través de fiscalía.

Ya hemos tenido bastantes reformas preelectorales por este año como para que un cambio en el gobierno o un giro jurisprudencial incidan en los presupuestos axiomáticos de este proceso.