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PRINCIPALES ASPECTOS DE LA CIRCULAR 1/ 2.016 DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

publicado a la‎(s)‎ 23 ene. 2016 11:37 por María José Ruíz Félez   [ actualizado el 23 ene. 2016 11:40 ]

Por fin se ha publicado la esperada Circular 1/ 2.016 de 22 de enero de la Fiscalía General del Estado, que trata sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la modificación del Código Penal vigente a partir del 1 de julio de 2.015.

El link de acceso al documento en cuestión es:

https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/documentos/circulares_consultas_instrucciones/!ut/p/a1/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOI9HT0cDT2DDbzcfSzcDBzdPYOdTD08jIMtjIEKIoEKDHAARwO8-l2NoPrxKEDRbxFkbGbgaGHk5uTk4WNkYGGGX79FkAmJ-jEVEPB_uH4UPiVgF4AV4AsiVBP8PXyNgCYY-oaaWLoYG7gb6hfkhoaGRhhkejoqKgIAPytXqw!!/dl5/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/

Sin ánimo exhaustivo, deseamos recalcar algunos de los aspectos abordados por la Circular.

Es de agradecer la labor de desarrollo realizada tanto por la Fiscalía General del Estado como del Tribunal Supremo, aunque sería deseable que fuera el propio Legislativo quien liderara un desarrollo reglamentario del art. 31 del Código Penal para no diluir sus funciones en otros poderes del estado.


*DEFINICION DE PERSONA JURIDICA


Se amplía el ámbito objetivo de aplicación a personas jurídicas sin ánimo de lucro, fundaciones y asociaciones privadas, tales como colegios profesionales y cámaras de comercio entidades y entidades con personalidad jurídica vinculada.


Se concluye que también será de aplicación a los sindicatos y partidos políticos, a quienes sí se exige expresamente la elaboración de un plan de prevención de delitos, si bien las sanciones de disolución y suspensión judicial son matizadas por las exigencias naturales derivadas de la Ley de Partidos Políticos, L.O. 6/ 2.002 modificada por L.O. 3/ 2.015.


Queda clarificado que no puede aplicarse esta normativa a las personas jurídicas cuya actividad ilegal supera la actividad ilegal, las denominadas empresas pantalla o instrumentales, que son utilizadas fundamentalmente para apoyar la actuación criminal, ya que se consideran instrumento y no sujeto del delito.


Se excluye también de este ámbito las fundaciones públicas, que se rigen por el derecho administrativo.


*DELIMITACION DE LAS PERSONAS FISICAS INVOLUCRADAS


A)Representantes y personas que ejerzan funciones de organización o control.


Se extiende la definición del art. 31.bis.1.a) C.P., ya que se considera comprendida dentro de este apartado el oficial de cumplimiento, los mandos intermedios o los apoderados singulares.


Este es uno de los puntos controvertidos de la interpretación de la norma: el alcance de las personas que pueden involucrar la persona jurídica a consecuencia de de su actuación, en calidad de representante o persona que ostenta facultades de “organización o control” dentro de la misma, y la Fiscalía lo zanja ampliando el número de personas que pueden comprometer la entidad.


Es más: la propia Circular se ve obligada a recomendar prudencia en el caso de las pequeñas empresas, en que puede acumularse el cargo de administrador y oficial de cumplimiento, para evitar una doble imputación que pudiera suponer la conculcación del Principio “Non bis in idem” sobre una misma persona.


B)Empleados:


También se amplía el ámbito subjetivo de las personas comprendidas dentro del párrafo 1.b, ya que se incluye tanto autónomos, subcontratados o empleados de empresas filiales, si sus funciones se prestan en el ámbito de la principal.


*ACTUACION EN BENEFICIO DIRECTO O INDIRECTO.


La ley menciona expresamente que es requisito necesario actuar “en beneficio directo o indirecto” de la persona jurídica, abandonando en su lugar el concepto de “provecho” al que se acudía en el proyecto de modificación del Código Penal.


A consecuencia de esta elección, entiende la Fiscalía que cabe aplicar esta normativa a entidades sin ánimo de lucro, y en aquellos casos en que, aún sin existir un reflejo estrictamente pecuniario, puede existir un beneficio indirecto (por ejemplo, a favor de personas jurídicas interpuestas) o bien de índole no dineraria (como podría ser un incremento de relaciones comerciales, un afianzamiento en la posición ocupada en el mercado general, la proyección a futuro, beneficios en imagen o reputación empresarial, etc. )


*EL CONTROL DEBIDO


El art. 31 bis 1.b exige que el Delito se haya cometido “por no haber ejercido sobre la persona criminal el debido control.


La Fiscalía General del Estado reduce la exigencia inicial, requiriendo la persecución de estos delitos haberse incumplido GRAVEMENTE los deberes de supervisión, vigilancia y control por parte de los sujetos previstos en la letra a (entre los que se encuentra el oficial de cumplimiento), a quienes se puede sostener simultáneamente la doble imputación, ya sea imputando una conducta dolosa (a título de comisión por omisión) o bien por imprudencia grave.


*IMPRUDENCIA GRAVE.


La Circular delimita los delitos susceptibles de cometerse a título de imprudencia que pueden trasladar responsabilidad penal a la empresa:


    ·insolvencias punibles (259.3 C.P.)


    ·delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (331)


    ·blanqueo de capitales (303-2)


    ·financiación del terrorismo (576.5)


*PLAN DE PREVENCION DEL DELITO


El objeto del proceso en estos casos debe versar sobre la existencia e idoneidad de un modelo de prevención a fin de determinar la responsabilidad penal de la empresa, correspondiendo la prueba sobre la valoración del modelo corresponde a la defensa


La existencia de un modelo de prevención en la empresa supone un indicio positivo a favor de la empresa, que debe tener en cuenta la naturaleza y el tamaño de la persona jurídica, así como la normativa sectorial aplicable a la entidad.


Sin embargo, no puede presuponerse la idoneidad del plan de prevención por su sola existencia, ya que su valoración final corresponde al Juez, quien estudiará en seno del procedimiento y en profundidad sus características.


La Circular muestra cierta comprensión hacia las pymes, requiriendo una extremada prudencia para acusar a los administradores, en aras de evitar una doble imputación por acumular los cargos de administrador y oficial de cumplimiento.


Los puntos 5.3 y 5.4 de la Circular citan algunas pautas que pueden ayudar a determinar la idoneidad de los planes de prevención:


    ·el objetivo final debe ser promover la cultura ética en la empresa.


    ·las certificaciones no suplen del análisis en profundidad por parte del juez


    ·es necesario un compromiso de la alta dirección para llevar a cabo esta política de prevención


    ·se concede especial valor al descubrimiento de los delitos por parte de la propia corporación.


    ·se tiene en cuenta la actitud de la empresa en estos casos, tanto anterior como posterior al descubrimiento.


La propia corporación debe ser quien, tras descubrir los hechos presuntamente irregulares, los ponga en conocimiento de las autoridades y solicite a continuación la exención de pena.


Por otro lado, la comisión de un delito, aunque no destruye automáticamente el valor e idoneidad de un plan de prevención, sí  puede cuestionarlo si, de forma conjunta :


    ·hay numerosos empleados implicados.


    ·el fraude empleado no requirió mucho esfuerzo para burlar los mecanismos de vigilancia y control


    ·la duración o frecuencia de la actividad criminal


Se tendrá en cuenta a estos efectos el comportamiento de la persona jurídica, tanto en el pasado como tras el descubrimiento del delito.


    -Son signos positivos:


            ·la imposición de responsabilidad disciplinaria interna a los responsables ·pretender la restitución o reparación inmediata del daño


            ·colaborar activamente con la investigación iniciada


            ·proceder a una investigación interna para estudiar el alcance de los hechos


    -Son signos negativos para la empresa:


            ·el retraso en interponer la denuncia


            ·la ocultación del hecho o de sus circunstancias


            ·una actitud de obstrucción o falta de colaboración con la Justicia


*NATURALEZA JURIDICA DE LA EXENCION DE RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA

Otra de las cuestiones sobre la mesa es la consideración jurídica que debe atribuirse a la exención de responsabilidad de la empresa, dado que su distinta configuración puede conllevar consecuencias jurídicas distintas en su aplicación práctica.


La Circular de la Fiscalía apuesta por considerarla como una EXCLUSION DE PUNIBILIDAD, a modo de excepción absolutoria, al estilo de otras existentes en el Código Penal.


*RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURIDICA


En el caso de que no pueda imputarse penalmente a la persona jurídica, siempre queda la hipotética vía de establecer su responsabilidad civil subsidiaria, a través del art. 120.4 C.P., en aquellos casos en que se cometa delito en el seno de la empresa sin haberse incumplido los deberes de supervisión, vigilancia o control, o bien cuando la ilicitud se haya cometido a título de imprudencia levísima o, por ejemplo, no concurra beneficio que complete el tipo delictivo.


*CONCLUSIONES.

A la espera de publicarse el esperado Acuerdo de pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, del que es ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Mazas, resulta llamativo que sean precisamente la Fiscalía o el Alto Tribunal quienes se vean en la obligación de realizar el trabajo de interpretación e integración extenso en esta materia, sobre la base de un artículo del Código Penal.

Sin desvirtuar sus logros y esfuerzos, sino más bien agradeciendo su enorme contribución, sería deseable un desarrollo reglamentario más exhaustivo sobre este campo fuera del código penal, para facilitar la comprensión y aplicación de la norma y su progresiva adecuación y actualización, sin delegar esta función en manos de estos otros órganos ajenos al poder legislativo.

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MENOS LATIN Y MÁS INGLÉS: DEL “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST” AL BOOM DE LOS COMPLIANCE.

publicado a la‎(s)‎ 2 dic. 2015 8:51 por María José Ruíz Félez   [ actualizado el 2 dic. 2015 13:25 ]

La Cámara de Comercio de Madrid organizó el 1 de diciembre de 2.015 una jornada sobre “COMPLIANCE Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO” en el Palacio de Santoña, gracias a la colaboración entre Roca Junyent Abogados y la CEIM.


Inauguraron la jornada el Ministro de Justicia, D. Rafael Catalá, y D. Arturo Fernández, Presidente de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid.


Participaron ponentes de altura, como D. Antonio del Moral, D. Jesús María Silva Sánchez, D. Miquel Roca y Doña Rosa Sanz, por orden de intervención.


A D. Antonio del Moral se debe el título de este post, quien desde el principio de la jornada declaró que las personas físicas deberíamos reclamar la exclusividad de la potestad para delinquir.


Tras abordar el sistema de vicariedad matizada vigente en nuestro país, afirmó que en realidad, la pena más significativa a imponer a la persona jurídica es la multa, que, sin embargo, ya podía aplicarse a través del antiguo art. 129 del código penal. Sin embargo, declaró que incluso esta medida podría aplicarse de una forma mucho más hiriente bajo el ámbito administrativo, desde cuya perspectiva no sería necesario elaborar una construcción legal tan difícil de encajar con nuestra tradición como la responsabilidad penal de la persona jurídica.


Por su parte, Don Jesus María Silva, quien ya ha tratado anteriormente los motivos de la inaplicación práctica de las medidas previstas en el art. 129 del Código Penal, expuso en profundidad diversos aspectos de la aplicación práctica del “criminal compliance”.


A pesar de que hasta ahora son escasas las sentencias impuestas a empresas por este motivo, no es menos cierto que ya no hay marcha atrás. En efecto, tras la reforma vigente a partir del 1 de julio, el juez está obligado a aplicar las medidas punitivas sancionadoras: ya no constituye una facultad discreccional como se contemplaba a través del antiguo art. 129.


Por otro lado, destacó el papel eminentemente preventivo de este tipo de programas, que protegen del daño reputacional a las personas jurídicas y se convertirán, en su opinión, en estándares exigibles de forma progresiva en el tráfico comercial particular a fin de garantizar la seguridad recíproca entre las empresas que contraten entre sí, tanto a nivel interno como internacional.


La correcta implantación de un sistema de compliance puede evitar la proclividad al delito en el seno de las empresas.


Y, aún en el caso de que llegue a cometerse algún ilícito en el ámbito de la persona jurídica, la delimitación de las funciones concretas que competen a cada una de los individuos a través de los cuales opera en la realidad impide la dilución de la responsabilidad criminal de sus autores directos. La empresa acuerda con el estado, pues, ofrecer transparencia y esfuerzo en la evitación del delito a cambio de la salvaguarda sobre su continuidad.


Además, un buen programa de compliance redunda en el beneficio de los miembros del Consejo de Administración, que suelen ser los primeros llamados a los estrados como sospechosos ante cualquier incidencia ocurrida en el seno de la empresa, y que pueden liberarse de responsabilidad acometiendo sus funciones dentro del marco de la transparencia y responsabilidad corporativa.

EL COMPLIANCE NO SON PAPELES. ES VIDA”


El ponente afirmó que la correcta implantación exige mucho más que elaborar unos manuales pulcros: cualquier protocolo, código de conducta o manual constituyen un punto de partida que marca el inicio de un giro en la trayectoria de la empresa.


El Sr. Silva anunció que se prevé la inminente aprobación, el próximo 17 de diciembre, de un pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que desarrolle la regulación del art. 31 del código penal,estableciendo las características esenciales que debe reunir un plan de compliance a fin de considerar “eficaz” de cara a operar como atenuante o eximente penal y delimitando la eventual responsabilidad del compliance officer, entre otras debatidas cuestiones.


También se prevé en breve la publicación de la esperada Instrucción de Fiscalía acerca del tema (sobre la cual ya hay rumores que ronda las doscientas páginas), que junto con la norma ISO 19.600 (objeto de revisión actual, a fin de lograr una norma certificable a favor de las empresas) y normativa internacional, como la legislación italiana en que se inspira la española, puede dotar de luz a los huecos que todavía deben definirse en la materia.


En mi opinión, sería deseable que en en un futuro esta materia pueda abandonar la sede del código penal, donde tiene un descanso extraño, para ser desarrollada debidamente a través de la vía reglamentaria por el poder legislativo, sin delegar la necesidad de interpretación de desarrollo en el poder judicial o en el gobierno, a través de fiscalía.


Ya hemos tenido bastantes reformas preelectorales por este año como para que un cambio en el gobierno o un giro jurisprudencial incidan en los presupuestos axiomáticos de este proceso.


UNA NUEVA LUZ SOBRE LA VALORACION DE INMUEBLES Y SU TRATAMIENTO FISCAL EN LA COMUNIDAD VALENCIANA.

publicado a la‎(s)‎ 26 nov. 2015 4:35 por María José Ruíz Félez   [ actualizado el 26 nov. 2015 15:17 ]

UNA NUEVA LUZ SOBRE LA VALORACION DE INMUEBLES Y SU TRATAMIENTO FISCAL EN LA COMUNIDAD VALENCIANA.


La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de octubre de 2.015 infunde esperanza al administrado después del duro tratamiento fiscal de los últimos años.


La Comunidad Valenciana trata desde hace tiempo de garantizar unos ingresos altos por la vía del impuesto de tranmisiones y donaciones sobre bienes inmuebles situados allí. Esta administración pretende, en suma, fijar una valoración alta de los inmuebles para recaudar más cantidad de efectivo a través de los diversos impuestos que los gravan.


La valoración de un inmueble puede realizarse por cualquiera de los diversos mecanismos permitidos por la Ley General Tributaria. Pues bien: La Generalitat valenciana ha venido optando por los sistemas de valoración más lesivos hacia los administrados, tratando de aplicar valoraciones desorbitadas mediante los procedimientos que resultaran más sencillos y automáticos para la administración a la vez que dificultosos para el ciudadano.


El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se ha echo eco así de los argumentos que ya venían sosteniéndose por el Tribunal Económico-Administrativo Regional, quien incluso manifestaba en sus propias resoluciones que, a pesar de que dichos criterios de valoración venían avalados por la ley, eran discordantes con la realidad y presentaban un valor injustamente elevado de los bienes inmuebles.


Ya en 2.013, el TSJ anuló el sistema de dictamen de peritos, que venía adoptándose con carácter general en la Comunidad Valenciana, por no tener en cuenta especificidades de las viviendas o locales a la hora de cifrar su valoración de cara a tratar su fiscalidad.


Sin embargo, en lugar de corregir su dirección hacia una valoración sensata e individualizada sobre el objeto tributario, la Conselleria de la Comunidad Valenciana optó a partir de entonces por valorar los inmuebles por otro sistema legal todavía más pernicioso si cabe: el cálculo de valor aplicando un coeficiente al valor catastral.


Este sistema consiste en aplicar un porcentaje fijo y automático (según unos coeficientes altísimos para la zona) al valor catastral para calcular el valor del inmueble de cara a impuestos.


Ello supone limitar todo argumento del ciudadano que defendiera que el valor de un inmueble era inferior al resultante por motivos específicos, pero al ser un mecanismo objetivo y mecánico, fácil de aplicar por la administración, generó una propuesta de liquidación inmediata y masiva para los afectados en dicha Comunidad.


Por ejemplo, se valoraba por igual dos pisos dentro de una misma urbanización, siendo uno el quinto piso de un portal que contara con ascensor y otro que no contara con él. No se tenía en cuenta, por ejemplo, si la vivienda adquirida precisaba de gastos de reforma importantes o si la reducción del precio de adquisición se debía a oscilaciones de mercado o a la tan conocida crisis inmobiliaria.


Por otro lado, los coeficientes previstos eran altísimos, en un porcentaje muy superior a otras zonas de análogo valor urbanístico. Estos coeficientes se revisaban anualmente por cada municipio a través de una Orden de la Generalitat dictada precipitadamente en 2.013, pero el resultado económico siempre era muy superior a lo que hubiera resultado de una pericial técnica ordinaria sobre el inmueble.


Seguía, pues, sin realizarse una valoración individualizada sobre el bien inmueble, pero además, ahora, ni siquiera era necesario que un perito de la administración emitiera una valoración, con lo que el aumento en la recaudación por la administración se efectuaba con un mecanismo más automático y arbitrario a la vez que suprimiendo gastos:

                                                            El paraíso fiscal para una administración.


En este páramo desolador para el administrado, el TSJ de la Comunidad Valenciana infunde luz y esperanza tributaria con su Sentencia de fecha 28 de octubre de 2015, en la que declara nulo dicho sistema porque la administración sigue sin realizar una valoración individualizada del bien, tal como exige la ley. En consecuencia, todas aquellas comprobaciones y liquidaciones generadas mediante este sistema por coeficientes de corrección desde 2.013 son susceptibles de recurso y anulación.

                                              Es hora de restaurar la justicia tributaria en la Comunidad Valenciana.






RECOMENDACIONES

publicado a la‎(s)‎ 12 nov. 2015 3:32 por María José Ruíz Félez   [ actualizado el 24 nov. 2015 13:41 ]

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LA ORDEN DE ALEJAMIENTO EN LA VIOLENCIA DE GENERO

publicado a la‎(s)‎ 30 jun. 2011 1:47 por María José Ruíz Félez   [ actualizado el 10 jul. 2011 4:06 ]

Nuestro ordenamiento permite imponer una orden que limite el contacto entre personas en casos justificados de tensión, violencia u hostilidad. Se le conoce como “orden de alejamiento” y tiene distinto alcance para cada supuesto.

Esta medida puede adoptarse al interponer una denuncia contra otra persona -aunque no exista aún resolución firme sobre el caso- o bien en la propia sentencia que pone fin a un proceso.

Es muy habitual solicitar la adopción de esta clase de medidas en las acusaciones por delitos de violencia de género, dado que la carga emocional que une a los interesados recomienda el distanciamiento entre la supuesta víctima y el presunto agresor, y además, resuelve de forma drástica la interrupción de la convivencia en el mismo domicilio en el caso de convivientes, pudiendo llegar a apartar una persona denunciada de la que hasta ese momento había sido su hogar para paliar las posibles consecuencias de una venganza en un momento de tensión insostenible en la pareja.

No falta quien afirma que esta regulación supone una discriminación positiva excesiva hacia la mujer, en oposición a la franca desprotección a la que se había expuesto hasta ahora. Dejando de lado esta debatida cuestión, lo que sí es cierto es que aporta soluciones radicales a problemas graves que pueden ser puntuales o el episodio último de una cadena de acontecimientos a fin de evitar males mayores.

Esta orden de alejamiento se solicita expresamente por la persona denunciante al Juez, y este decide tras oír los argumentos del ministerio fiscal (que representa los intereses públicos del estado y puede optar por sostener la petición u oponerse a que se conceda), y el acusado, defendido por su abogado.

Cuando se adopta la orden de alejamiento, el sujeto afectado por ella debe respetar una o varias limitaciones, más o menos graves y que pueden consistir en una o varias medidas de prohibición (por ejemplo, se puede prohibir que el alejado se comunique por toda clase de medios con la persona alejada, acudir a su residencia, a su lugar de trabajo o a los lugares que frecuente, o se le puede prohibir que se acerque a ella a una distancia que establecerá el propio Juzgado).

Una vez impuesta la orden de alejamiento, se convierte en un mandato judicial para proteger la protección de las personas y la paz social y a partir de entonces escapa a la libre disposición de la víctima : la persona beneficiaria de esa orden no dispone sobre su validez, no puede levantar su eficacia con su sola voluntad. Y este hecho se traduce en dos consecuencias de enorme importancia práctica que habitualmente no se tienen en cuenta:

     a)la persona que pidió la orden de alejamiento viene obligada a observarla al igual que la persona alejada. No puede por sí sola dejar sin efecto la orden de alejamiento judicial, por mucho que exprese su voluntad en sociedad o por una una mera reconciliación en la vida real. Es más: en el caso de que la persona que solicitó la orden promueva la reanudación de la convivencia o el encuentro con el alejado, podría ser incluso penada por considerarse una cooperadora necesaria para cometer el delito de quebrantamiento de esa medida impuesta por el juez.


     b)es muy importante tener en cuenta que actualmente no basta la mera voluntad de la persona beneficiaria por la orden para reanudar la convivencia o el trato próximo con la persona de la que se alejó. En tiempos recientes, bastaba probar que la reanudación de la convivencia era voluntaria por la víctima para que la ley no castigara a ninguno de los dos por entender que la orden de alejamiento no podía incidir en la esfera de la privacidad más íntima de la persona, como son sus relaciones sentimentales.


En la actualidad, la Jurisprudencia ha endurecido los requisitos necesarios para no condenar a las personas alejadas que reanudan su trato personal, exigiendo una actuación inequívoca y manifiesta de la persona que solicitó la orden de alejamiento en su día.


     A/En el caso de tratarse de una medida de alejamiento impuesta cautelarmente, antes de la sentencia, es recomendable que la persona beneficiaria acuda al Juzgado para declarar en comparecencia formal su intención de reanudar la convivencia con el alejado para evitar consecuencias penales para ambos, a la vez que renunciando a ejercer toda clase de acciones penales contra esa persona, si bien en este ámbito es recomendable la máxima prudencia, ya que no existe todavía consenso entre los juzgados a la hora de encarar estas situaciones y cómo resolverlas.


     B/En el caso de que exista ya una sentencia penal que imponga la pena de alejamiento, la única vía que se permite para dejar sin efecto su eficacia es que la víctima declare en el juzgado su voluntad de que no opere la orden, a la vez que se solicita la suspensión de la ejecución de la pena sobre el penado o el indulto.


Por tanto, es muy recomendable ser prudente, tomar decisiones sin prisas, con la perspectiva que proporciona el alejamiento y, si se pretende retroceder en esa decisión, acudir a la intervención de profesionales que ayuden a la expresión de esa voluntad con reflejo jurídico sin peligro para los interesados.

TRANSMISION DE SIDA HACIA LA ESPOSA E HIJA

publicado a la‎(s)‎ 30 jun. 2011 1:45 por María José Ruíz Félez

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia revocando otra de la Audiencia Provincial en que absolvía a un hombre que, a pesar de utilizar preservativo en sus relaciones íntimas con su pareja, no le había advertido sobre el hecho de que estaba contagiado por el virus del SIDA.

A lo largo de su relación, hubo varias ocasiones en que este medio profiláctico se rompió, hasta el punto de que la mujer quedó embarazada. Al nacer la niña se comprobó que tanto la madre como la hija estaban infectadas: la mujer se contagió a lo largo de las relaciones en que había tenido contacto a pesar de los medios utilizados y la niña se había contagiado durante el parto, por transmisión de la madre.

El hombre alegaba que había empleado el sistema profiláctico adecuado para impedir estas lamentables consecuencias, lo que en un principio le valió la absolución de la Audiencia Provincial.

Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que no basta con adoptar medidas de precaución: la falta de información hacia la que era su esposa sobre la enfermedad que padecía, junto al hecho de que se considera normal una continuidad en las relaciones dentro de un matrimonio, asumiendo múltiples ocasiones de riesgo inconsentidas por la mujer ante la falta de información, desembocan en una condena del Tribunal Supremo hacia el hombre.

El Tribunal considera que no hay intención en causar el daño. Es más, añade que de haber informado a la mujer sobre la existencia de la enfermedad y consintiendo tras ello esta a proseguir manteniendo relaciones sexuales, ese consentimiento hubiera exonerado por completo de toda responsabilidad penal al hombre.

A pesar de no hallar intención expresa de causar el daño, sin embargo, el Tribunal sí aprecia que existe una imprudencia en la actuación del hombre, basada en un comportamiento descuidado, en el sentido de no poner la diligencia necesaria para evitar la transmisión de la enfermedad, puesto que la rotura del profiláctico en una serie continuada de relaciones íntimas es un hecho que podía generar un riesgo real y efectivo de contagio, tal como acabó sucediendo. Siendo este riesgo previsible y evitable, se condena al hombre por delito de lesiones por causar una "grave enfermedad somática" primero a través del contagio de su pareja y luego a la hija de ambos, a través del embarazo y con motivo del parto ("transmisión vertical").

 

EN DEFENSA DE LOS HIJOS ANTE NUEVAS SITUACIONES DE SEPARACIÓN

publicado a la‎(s)‎ 18 jun. 2011 10:44 por María José Ruíz Félez   [ actualizado el 10 jul. 2011 4:06 ]

La unión de dos personas no casadas, con independencia del género de los convivientes o de la filiación biológica o jurídica, constituye una unidad familiar y debe por ello ser protegida según establece el art. 39 de la Constitución.

Aunque no rigen las mismos normas para los progenitores que para las uniones de hecho no progenitoras, el conviviente -desde la Ley 13/2.005- goza de la situación jurídica de "allegado" con los hijos de su pareja, lo que le permite mantener relaciones personales con los menores. No se trata del mismo derecho de visitas estricto, que sólo puede darse entre progenitores e hijos, sino que se trata de mantener "relaciones personales" siempre y cuando el interés del menor lo aconseje.

Estas son las conclusiones de la Sentencia 2.676/11, emitida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo. En este caso, en una pareja de hecho formada por dos mujeres, una de ellas tuvo un hijo mediante inseminación artificial. Al decidir separarse tiempo después, la compañera, que no había reconocico maternidad legal sobre el hijo de su pareja, reclamó el derecho de visita. La Sentencia resulta salomónica ya que, sin conceder el derecho legal de visita, reconoce el derecho del menor a relacionarse libremente con sus allegados, según su interés primordial.
 
La aparición de nuevos modelos de famlia supone nuevas situaciones que hasta el momento no han sido resueltas por la ley. En tanto no tengan una solución legal general, resulta positivo que los Juzgados y los ciudadanos tengan referencias a las que atenerse, especialmente cuando la solución atiende al interés del menor por encima de cualquier otro criterio.
 

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